《政府和社会资本合作(PPP)项目 合作协议示范文本(试行)》之解读

来源:本站  浏览量:171  日期2018-08-22
来源:《招标采购管理》2018年第6期
作者:建纬(北京)律师事务所主任,《政府和社会资本合作(PPP)项目 合作协议示范文本(试行)》编委会副主任,谭敬慧

一、编制概况 

1.编制起源

PPP项目合作协议是PPP项目的交易核心和基石,亦是政府方和社会资本方主张权利和履行义务的根本依据。由于PPP项目涉及投融资、建设、运营、管理和移交全过程,具有参与主体多、法律关系复杂、合作周期长、投资金额大等特点,与之相应的风险也复杂多样。同时,虽然国家发展改革委、财政部分别制定出台了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、《PPP项目合同指南(试行)》,为PPP模式提供了制定合同的指引,但上述通用性合同指南采用了模块化的编写框架,缺乏详细、具体的条款模型,难以满足实践中合同条款具体撰写的规范性要求。因此,有必要制定PPP项目合作协议示范文本。

为规范政府和社会资本合作项目相关协议编制工作,提高基础设施和公共服务供给的质量和效率,保障政府方和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展,中国招标投标协会在国家发展改革委指导下编制了《政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议示范文本(试行)》(以下简称《示范文本》)。

2.主要内容

《示范文本》创新引入协议书、通用条款、专用条款的三段式合同形式。鉴于PPP项目的类型太多,如果行业统一予以规范难以统一模式,经充分研究后选择三段式合同文本方式。在协议书中将交易核心内容予以提炼,可以一目了然地掌握项目交易特征。通用条款中归纳PPP项目的一般要求和一般交易习惯,而项目的个性化和特别化内容可以安排在专用条款中专门约定。其中协议书共有10条,通用条款共设置22个模块99个条款。

二、适用范围

在适用领域上,《示范文本》适用于所有领域的PPP项目。为满足各类PPP项目的特点,《示范文本》采用通用条款+专用条款的结构,通用条款主要反映政府和社会资本合作项目的一般要求,专用条款方便使用者根据不同项目特点及具体情况对通用条款一般性约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定。

在适用类型上,《示范文本》适用于使用者付费、可行性缺口补助以及政府付费类型的项目。为体现三种不同类型PPP项目投资回报资金来源特点以及对合同条款的需求,《示范文本》对部分条款设置(A)条款、(B)条款和(C)条款,协议各方可根据项目具体情况选择适用。

三、编制理念

《示范文本》在编制过程中,重点体现了以下八大理念:

1.重视公共利益,注重安全运营和合理回报

PPP模式是将政府负有提供责任的基础设施和公共服务项目中适宜市场化运作的部分投放市场,最终目的是通过调动社会资本方的积极性实现公共利益的最大化。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第1条明确PPP立法目的之一是保障公共利益和社会资本方的合法权益。第5条强调PPP应坚持公共利益优先原则。因此,《示范文本》在编制过程中必须重视公共利益,体现公共利益属性,注重安全运营。《示范文本》第6.3款政府方的基本义务中约定:“(1)遵守法律,维护社会公共利益及公共安全。”

与此同时,作为市场化的必然要求,合作双方的地位平等、权责义务对等也是政府和社会资本合作模式可以良性持续的必要条件。鼓励社会资本在确保公共利益的前提下,降低项目运营成本,提高资源配置效率。在强调政府和社会资本合作模式的公共利益属性的同时,也应给予社会资本方合理的投资回报。 

2.提倡风险合理分担,明确最低需求与风险边界

任何类型的投资行为均存在风险,政府和社会资本合作项目具有投资体量大、生命周期长的特点,但是任何投资人的风险承担都不是没有边界、没有底线的。PPP模式的特点是发挥各自优势,合理分配风险,进而实现提供高质量公共服务的目标,因此,对于PPP项目的全生命周期内发生的风险,应当根据风险的性质、对风险的控制能力等原则进行合理的分配,以最小成本、最有效管理实现项目目的。

关于风险分担,《示范文本》第5条对风险分担原则以及最低需求进行了明确约定。

5.1 协议各方按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控的原则合理分担风险。

5.2 除专用条款另有约定外,法律、政策等风险由政府方承担;项目投资、融资、建设和运营等商业风险由社会资本方承担;不可抗力等风险由政府方与社会资本方合理分担。

5.3 最低需求的风险承担由协议各方在专用条款中约定。最低需求是指可行性研究文件或实施方案中载明的,且经协议各方认可的本项目最低使用量或其他类似指标。

《示范文本》作为指导性文件,虽然对风险分担进行了约定,但是对于风险分担并非强制性要求,给协议各方自由约定留出空间,即协议各方可根据协议结果在专用条款中对风险分担进行特别约定。而关于最低需求风险,由于实践中最低需求风险承担并无一致做法,为保证文本的普适性,故《示范文本》并未对最低需求风险承担主体进行约定,而是在专用条款中给协议各方留出自由约定的空间,由协议各方自行约定。

3.提倡项目公司融资模式,明确有限追索责任

有关PPP类项目中社会资本方与项目公司对政府方承担的责任边界问题,行业专家、学者们存在三种观点:观点一认为,社会资本方以出资额为限对项目公司承担有限责任;观点二认为,社会资本对项目公司承担连带责任;观点三认为,社会资本对项目公司承担补充责任。实践中,政府方和社会资本方对此问题的争论非常大。

针对观点一,PPP项目并非单纯的商事活动,项目公司也并非单纯的《公司法》意义上的公司,政府方在PPP项目中选择的是社会资本方,关注的是社会资本方的履约能力,项目公司仅为社会资本方履行义务的载体。换句话说,政府方并不关心是否成立项目公司,项目公司是否承担责任,因此,社会资本方以出资额为限承担有限责任是不现实的。

针对观点二,项目公司的成立目的之一就是隔离风险,实现社会资本方责任的有限追索,因此,由社会资本方对项目公司完全承担连带责任,责任较重,且丧失了设立项目公司的意义。

对此,在《示范文本》编制过程中综合考虑PPP模式操作实践,认为由于PPP模式成立项目公司的情形比较常见,社会资本方一方面是中标人,另一方面又是项目公司的股东,根据一般公司法的规定,股东仅需要对项目公司承担出资范围内的有限责任即可,但鉴于PPP项目选择社会资本的多重意义和目的,社会上还存在“连带责任说”,经过反复考虑,听取了众多专家的意见,包括PPP学术界著名专家清华大学王守清教授的意见,目前在通用条款中安排的是有限追偿责任。又鉴于项目的多样性和义务责任的大小不同,《示范文本》中对于社会资本方的责任安排采用了“除专用条款另有约定外”的安排,这样一来,对于未来立法的安排和具体项目的特别化也给出了路径,不失为一种符合实际的做法。

具体为《示范文本》第13条约定:“除专用条款另有约定外,社会资本方根据本协议约定享有权利和承担义务,项目公司成立后,社会资本方承诺对项目公司投资、建设、运营等承担有限追偿责任,前述有限追偿责任是指项目公司不履行或不完全履行本协议或《政府和社会资本合作(PPP)项目合作合同》约定义务的,由社会资本方按照专用条款约定的范围对项目公司不履行或不完全履行部分向政府方承担相应责任。”

4.规定行政适度监督原则,合理安排介入权

鉴于PPP项目公共利益实现的特殊性,实践中经常出现项目运行过程中政府方介入管控事件,故对其规范成为关键。《示范文本》充分借鉴域外经验和相关权利义务安排,对特别事件中引入政府方介入事件的定义、影响程度、介入的方式、介入权行使的限制等方面作出了合同安排,可以非常有效地指导该权利的运营和规范,具体体现为《示范文本》模块十八【特别事件和介入权】。

如第80.1.1款约定:“介入权是指合作期内发生特别事件的,政府方或政府方指定第三方有权介入,采用增加监管方式、监管频次、替代部分履行、整顿或接管等方式,以保证项目顺利运行。”

而关于特别事件,第79条约定:“特别事件是指出现紧急情况、危机事件或项目公司重大违约等情形,该情形可能导致本协议项下公共利益或公共安全受到严重损害或导致本协议目的不能实现的事件,包括以下情形:

(1) 存在危及社会公众人身健康或安全、财产安全或环境安全的情形且项目公司不具备应对能力的;

(2) 发生紧急情况或危机,且政府方有理由认为该紧急情况或危机将导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染且项目公司不具备应对能力的,将影响项目正常实施的;

(3) 项目公司严重违约,且在本协议约定期限内,或本协议未明确约定期限的情况下,在政府方书面要求的期限内未能或无法纠正和改正,且危及或可能危及公共利益、公共安全或安全运营的;

(4)专用条款中约定的其他情形。”

关于介入权的限制,第80.1.2款约定:“政府方以特别事件为名,无正当理由行使介入权,影响本协议正常履行损害项目公司利益的,项目公司有权要求政府方赔偿相应损失。具体损失和补偿的计算方式和标准见专用条款约定。”

同时,为保证社会资本方及项目公司的利益,第80.2款【项目公司的权利】中约定:“项目公司认为政府方行使介入权影响其权益的,有权提出异议。”

5.建立全生命周期综合考核,并引入第三方绩效考核机制

如何构建符合PPP项目模式目的考核机制,尤其对于需要财政资金支付的项目,《示范文本》通用条款中推荐采用了全生命周期内统一考核和引入第三方评价实施机构的做法,在政府方组织下完成综合绩效考核的机制,并对建设成本与绩效指标挂钩采用了最新政策的安排,具体PPP项目绩效考核标准可以在专用条款中另行约定。

关于该编制理念,具体体现在《示范文本》模块十一【绩效评价】,如第49条绩效评价主体、范围与标准中约定:

“49.1.1 项目公司负责对本项目运营服务情况进行自评价。

49.1.2 政府方负责组织对项目公司进行绩效评价,项目公司应予以协助配合。

49.1.3 政府方可依法选择具有相应能力的第三方作为绩效评价实施机构。协议各方可在专用条款约定已确定的绩效评价实施机构,或拟定绩效评价实施机构选择的标准和方法。”

第51.3款约定:“除专用条款另有约定外,涉及可行性缺口补助或政府付费的项目,建设成本与绩效评价结果挂钩部分占比不得低于30%。” 


6.引导采取注重品质、高效的建设模式,积极推行工程总承包方式

在国家大力推广工程总承包模式的市场环境下,为引导采取注重品质、高效的建设模式,《示范文本》在编制过程中将工程建设基本程序中的勘察、设计、施工、采购等若干环节整合,鼓励尽可能采用工程总承包模式,以还原政府与社会资本方合作项目的效率原则,充分发挥社会资本方的专业性,提高基础设施和公共服务供给的质量和效率,尤其针对具有典型的公共利益维护之属性的项目。

具体体现在《示范文本》模块九【工程建设】中第32.3.2款约定:“本项目建设承包方式的选择和适用,应尽最大可能实现效率原则,协议各方可在专用条款中选择采用工程总承包、施工总承包或其他方式。”

与此同时,《示范文本》还鼓励进行“两招并一招”,在第33.3款社会资本方的建设义务中约定:“社会资本方应当在工程建设过程中履行相应的监督管理义务,确保项目公司按以下要求完成工程建设任务:(1)项目公司应依法选择工程总承包单位、施工总承包单位,勘察设计单位、监理单位和重要设备和材料供应单位等。社会资本方依法能够自行建设、生产或提供的,可不再招标……”

7.构建包含行政争议解决方式在内的多元化纠纷解决机制

针对PPP项目涉行政争议和民事争议,争议事项复杂、相关专业问题多、解决时限紧等特点,《示范文本》倡导协议各方选择机构调解、争议评审,构建和解、调解、争议评审、诉讼或仲裁等多元化纠纷解决机制。如模块二十一【争议解决】中约定了行政争议与民事争议的不同解决路径。在民事争议部分,分别约定了友好协商、调解、争议评审、仲裁以及诉讼的解决方式,并就其具体实施提供了明确的指引。

该条款在搭建过程中,鉴于争议评审、调解的机构多样性和规则独特性特点,采用了尽可能在专用条款进行开放性约定的安排,在通用条款中本着自愿原则及选择适用的基本理念,为当事人双方谋求更高效快捷的方式提供可能。

8.引入政府方出资人代表见证签约机制

鉴于政府方出资与社会资本方共同组建项目公司时,更多由其委托的出资人代表代为出资并参与后期相应的公司治理,因此中标协议的签署原则上应当给予出资人代表更多的知情权,以便于签约后的合同履行,因此在协议书的签章处将其列为见证方。

四、意义作用

《示范文本》的编制,一方面能为PPP模式的合同结构提供较为科学、合理的参考,起到提高交易效率、合理分担风险、保证PPP项目规范操作的作用;另一方面也有利于解决实践中存在的问题,规范PPP项目的实施。具体而言,有助于明确PPP模式核心要义、明确项目边界条件、明确项目信息披露范围、促进项目风险合理分担、完善项目融资支持、完善投资回报机制、明确社会资本方和项目公司承担责任边界、明确政府定位并防范违约行为、健全项目退出机制、明确争议解决机制。

此外,《示范文本》是政府方与中标或成交的社会资本方签订的项目合作协议,为指导性使用文本。政府方与项目公司签订的《政府和社会资本合作(PPP)项目合作合同》待编制完成后另行发布。