正确理解和使用投标保证金形式

来源:本站  浏览量:1805  日期2020-07-20

 

本文分析了投标响应保证金的基本性质和作用,总结归纳法律规定的投标响应保证金形式并进行比较,系统性梳理现有各类投标响应保证金形式的特点,建议加快探索保函和票据的电子化开发和应用,优化招标采购领域营商环境。

  

 

《招标投标法》体系和《政府采购法》体系对投标响应保证金作了制度性安排,但由于相关法规和规范性文件允许的投标响应保证金形式多样,有必要理清投标响应保证金的基本性质和作用,正确掌握现有各类投标响应保证金形式的特点,并在招标采购文件中规范约定投标响应保证金收取,方便评标评审委员会按照招标采购文件规定针对不同形式投标响应保证金进行评审。国家积极推动利用信息网络进行电子招标投标和电子化政府采购,但现实的电子招标采购活动又面临使用部分纸质而非数据电文形式的保函和票据等投标响应保证金,无法在线完成招标采购和投标响应全部交易过程,本文提出了加快探索保函和票据等投标响应保证金的电子化开发和应用建议。

一、投标响应保证金的基本性质和作用

在《招标投标法》体系中,采购方式仅包括公开招标和邀请招标两种招标方式。在《政府采购法》体系中,采购方式不仅包括公开招标和邀请招标两种招标方式,还包括竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商等四种非招标方式。本文所称招标采购是招标方式和非招标方式的总称,投标响应保证金包括投标保证金和响应保证金。

投标响应保证金是投标人/供应商按照招标采购文件规定的形式和金额向招标人/采购人递交的,约束投标人/供应商履行其投标响应义务的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。按照该解释,投标人/供应商向招标人/采购人提交的包括现金方式在内的各种形式的投标响应保证金属于特定化形式的质押,只是转移了对该动产的占有,在出现不予退还投标响应保证金的情形之前,其所有权仍属于投标人/供应商。

招标投标和采购响应作为两种特殊的合同缔结过程,投标响应保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人/采购人的权利,如投标响应人在投标响应有效期内撤销投标响应文件;中标人/成交供应商在收到中标成交通知书后,无正当理由不与招标人/采购人订立合同,在签订合同时向招标人/采购人提出附加条件,或者不按照招标采购文件要求提交履约保证金,投标响应保证金将不予退还。法律允许招标采购文件对投标响应保证金不予退还情形进行约定,就是为了保护合同缔结过程中招标人/采购人的合法权利。

二、法律规定的投标响应保证金形式及比较(见下表)

(一)《招标投标法》体系对投标保证金形式的规定

《招标投标法》体系对投标保证金的金额和形式作出具体规定。招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票,也可以是招标人认可的其他合法担保形式。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,在提交投标文件截止时间前,随投标文件或单独将投标保证金提交给招标人或其委托的招标代理机构,并作为其投标文件的组成部分。招标文件可以约定,投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,评标委员会将否决其投标。

(二)《政府采购法》体系对投标响应保证金形式的规定

《政府采购法》体系规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金应当以支票、汇票、本票、网上银行支付或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,由评标委员会认定投标无效。竞争性谈判、询价和竞争性磋商采购中要求参加谈判、询价或磋商的供应商提交保证金的,可以参照投标保证金的规定执行。

除《招标投标法》体系允许现金形式的投标响应保证金外,《招标投标法》体系和《政府采购法》体系都允许支票、汇票和本票等银行票据,银行等金融机构出具的保函,担保机构出具的保函,保险机构出具的保证保险等保函,电汇等网上银行支付(转账)作为有效的投标响应保证金形式。由于每种形式的投标响应保证金有各自的特点,招标采购文件应当依法规范约定投标响应保证金形式,招标人/采购人应当正确处理不同形式投标响应保证金,评标评审委员会应当按照招标采购文件规定针对不同形式投标响应保证金的评审标准进行评审。

三、现有各类投标响应保证金形式的特点、招标采购文件对收取投标响应保证金的规范约定和投标响应保证金评审

(一)银行票据

投标人/供应商在投标响应活动中使用银行票据作为投标响应保证金提交给招标人/采购人,实质是投标人/供应商通过银行将保证金款项从投标人/供应商的账户划转到招标人/采购人的账户以完成投标响应保证的行为,属于转账结算方式中的一种,可称为票据结算。

银行票据是合法的投标响应保证金形式,在招标采购实务中一般包括保兑支票、汇票和银行本票,其中支票包括转账支票和现金支票,一般只接受保兑支票;汇票包括银行汇票和银行承兑汇票,一般不接受商业承兑汇票。

1.保兑支票

根据《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)规定,支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。招标采购实务中,出票人是投标人/供应商;付款人是其委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构,且是无条件支付;确定的金额是投标响应保证金数额;收款人或者持票人是招标人/采购人。

保兑支票是付款银行应出票人或收款人的请求,在支票上记载“保付”或“照付”字样的支票。支票一经付款银行保付,付款责任就由保付银行承担,保兑支票与银行本票性质基本相同。

有效保兑支票应当具备以下核心要素和特点,支票上必须载有付款银行“保付”或“照付”字样,同时支票必须记载下列事项:表明“支票”的字样,无条件支付的委托,确定的金额,付款人名称,出票日期,出票人签章,收款人名称等。按照《票据法》规定,结合招标采购实务,不具备上述要素的保兑支票无效。

招标人/采购人为了降低收取和处置保兑支票的风险,应当在招标采购文件中约定:以保兑支票形式提交投标响应保证金的,投标人/供应商应当按照招标采购文件要求的方式和金额,在提交投标响应文件截止时间前,随投标响应文件或单独将投标响应保证金提交给招标人/采购人,并作为其投标响应文件的组成部分。可参考上述有效保兑支票应当具备的核心要素和特点在招标采购文件中对保兑支票提出具体要求和评审标准。对适用于《招标投标法》体系的依法必须进行招标的项目,招标采购文件还应当规定:境内投标单位以保兑现金支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

评标评审委员会应当根据招标采购文件规定的投标响应保证金评审标准,对保兑支票的原件、复印件或数据电文进行评审,对不满足规定标准的保兑支票,评标评审委员会在初步评审或符合性审查阶段否决其投标响应或认定其投标响应无效。

2.银行汇票和银行承兑汇票

汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据,汇票分为银行汇票和商业汇票。招标采购实务中,一般使用银行汇票和银行承兑汇票,银行承兑汇票属于商业汇票的一种类型。

银行汇票的出票人是出票银行,付款人是其委托的出票银行或其代理付款银行,且是无条件支付;确定的金额是投标响应保证金数额;收款人或者持票人是招标人/采购人。银行承兑汇票和银行汇票区别是,银行承兑汇票的出票人是投标人/供应商,银行是汇票的承兑人即汇票的债务人,其他要素相同。

有效银行汇票应当具备以下核心要素和特点,银行汇票必须记载下列事项:表明“银行汇票”的字样,无条件支付的委托,确定的金额,付款人名称,收款人名称,出票日期,出票人签章,付款日期等。有效银行承兑汇票和有效银行汇票的区别是,银行承兑汇票应表明“银行承兑汇票”的字样,其他要素相同。按照《票据法》规定,结合招标采购实务,不具备上述要素的银行汇票和银行承兑汇票无效。

参考前述以保兑支票形式提交投标响应保证金的处理方法,招标人/采购人在招标采购文件中对银行汇票和银行承兑汇票分别提出具体要求和评审标准。评标评审委员会对银行汇票和银行承兑汇票的原件、复印件或数据电文进行评审。

3.银行本票

银行本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。银行本票实际的出票人和付款人是出票银行,且是无条件支付;确定的金额是投标响应保证金数额,收款人或者持票人是招标人/采购人。

有效银行本票应当具备以下核心要素和特点,银行本票必须记载下列事项:表明“本票”的字样,无条件支付的承诺,确定的金额,收款人名称,出票日期,出票人签章等。按照《票据法》规定,结合招标采购实务,不具备上述要素的银行本票无效。

招标人/采购人可以参考前述做法处理以银行本票形式提交的投标响应保证金。

(二)保函

投标人/供应商在投标响应活动中使用保函作为投标响应保证金提交给提交招标人/采购人,实质是投标人/供应商提交合法有效机构出具的书面承诺或书面信用保证凭证以完成投标响应保证的行为,该机构承担付款责任。

招标采购实务中,保函分为银行出具的保函、非银行金融机构出具的保函、公司制融资性担保公司出具的保函和保险机构出具的保证保险等,一般不接受非融资性担保公司出具的保函。保函应为见索即付独立保函。

保函的申请人是投标人/供应商,开立人/担保人是银行等机构,且是见索即付,受益人是招标人/采购人。

有效独立保函应当具备以下核心要素和特点,保函必须载明下列事项:见索即付、不可撤销的保证,确定的金额,申请人名称,受益人名称,开立日期,开立人/担保人签章,有效期等。结合招标采购实务,不具备上述要素的独立保函应当无效。

招标人/采购人可以参考前述做法处理以独立保函形式提交的投标响应保证金。

(三)电汇等网上银行支付(转账)

投标人/供应商在投标响应活动中使用电汇等网上银行支付(转账)作为投标响应保证金提交给招标人/采购人,实质是投标人/供应商支付款项给招标人/采购人指定账户以完成投标响应的行为。电汇是汇出行应汇款人申请,以电报、电传、环球银行间金融电讯网络方式,指示汇入行支付款项给收款人的结算方式,属于汇兑的一种。网上银行支付(转账)是新兴的依托互联网的高效转账方式。

电汇等网上银行支付(转账)的核心要素和特点是,在提交投标响应文件截止时间前,电汇等网上银行支付(转账)的款项应当到达招标人/采购人指定账户。逾期到达招标人/采购人指定账户的电汇等网上银行支付(转账)应当无效。

招标人/采购人应当在招标采购文件中约定:以电汇等网上银行支付(转账)形式提交投标响应保证金的,在提交投标响应文件截止时间前,投标人/供应商提交的规定金额的款项应当到达招标人/采购人指定账户,并作为其投标响应文件的组成部分。评标评审委员会应当根据招标采购文件规定的投标响应保证金评审标准,对到帐记录/证明的原件或复印件、转账回单等银行凭证的复印件、数据电文进行评审。

(四)收取和评审银行票据和保函的难点

为了保证评标评审和后续工作的顺利进行,招标人/采购人收到银行票据后需要及时到银行行使票据权利(持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权),这项工作需要一定程序和时间。若在评标评审结束前招标人/采购人行使票据权利工作没有完成,将导致评标评审专家难以顺利评标评审,也可能会带来不少异议、质疑和投诉。

若不通过银行行使票据权利,招标人/采购人和评标评审专家没有足够的能力识别和评审纸质银行票据的真伪,收取和评审保函也面临同样的困难。

四、招标采购实务操作中投标响应保证金收取不合规问题

《招标投标法实施条例》规定,国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。《政府采购法实施条例》要求,国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准,推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。为了规范电子招标投标活动,促进电子招标投标健康发展,国家颁布实施了《电子招标投标办法》(八部委令第20号)。但相关部门和机构在应用招标采购电子交易系统时,投标响应保证金收取不合规。

这一方面是因为招标采购活动相关当事人对法律缺乏正确认识和理解,另一方面是因为评标评审时间不足,招标人/采购人到银行行使票据权利工作需要一定程序和时间,招标人/采购人和评标评审专家没有足够的能力识别和评审纸质银行票据和保函的真伪,投标响应保证金又属于投标响应文件的组成部分需要评审专家进行评审,部分银行票据和保函的电子化应用程度低,没有使用电汇等网上银行支付(转账),加之公共资源交易平台运行服务机构等主体统一收取“容易变现”的保证金,导致各类主体建设运营的电子交易系统仅能实现收取电汇等网上银行支付(转账)的投标响应保证金功能。功能不完善的招标采购电子交易系统推广应用实际上限制了投标人/供应商可以自主选择投标响应保证金形式的权利。

五、招标采购行政主管部门对投标响应保证金制度管理应当依法“放管服”,加快探索保函和票据的电子化开发和应用,优化招标采购领域营商环境

为了持续优化营商环境,推动高质量发展,国务院颁布了《优化营商环境条例》,要求推广以金融机构保函替代现金缴纳涉企保证金。国务院办公厅、国家发展改革委、财政部和住房和城乡建设部先后出台的落实优化招标采购领域营商环境政策都要求允许投标人/供应商以保函等非现金形式缴纳或提交投标响应保证金,并要求加快完善管理制度,推行金融机构保函。

《招标投标法》体系和《政府采购法》体系规定,招标采购人及其委托授权的代理机构是收取和退还投标响应保证金的合法主体。对纳入公共资源交易平台开展招标采购活动项目或进场交易项目,不少地方招标采购行政主管部门和公共资源交易平台运行服务机构无视法律规定,颁布实施类似《×××代收代退保证金管理办法》《×××代收代退投标保证金实施细则》等管理办法,由公共资源交易平台运行服务机构代收代退投标响应保证金。这种做法明显违反了“法无授权不可为”政策,也不利于持续优化营商环境政策有效落地,不利于招标采购的高质量发展。

国家大力推行金融机构保函使用,招标采购人不积极接受保函和票据形式的投标响应保证金,客观上存在招标人/采购人和评标评审专家识别纸质保函和票据真伪的难度大等因素,保函和票据的电子化应用程度低也确实影响了金融机构保函的推广和使用。

推动招标采购电子化是优化招采领域营商环境,促进招标采购高质量发展的重要举措和抓手。招标采购行政主管部门应当及时纠正相关招标采购电子交易系统限制投标响应保证金形式的不合规做法,同时也应当积极支持和要求招标采购电子交易平台建设运营机构开发满足投标人/供应商提交电子保函和票据的功能。

建议招标采购行政主管部门主动协调中国人民银行和中国银行保险监督管理委员会,研究制定有关电子保函和票据的制度和技术规范,鼓励有权机构建立和运营电子保函和票据平台或系统,依托网络和计算机技术,接收、存储、发送电子保函和票据的数据电文,为市场主体提供便捷服务。这是利国利民的大事好事,符合供给侧结构性改革、优化招标采购领域营商环境和促进招标采购高质量发展政策。



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作者:蒋玉红

作者单位:安徽省招标集团股份有限公司

来源:《招标采购管理》