《公平竞争审查制度实施细则》解读及对招标采购行业的影响
华杰工程咨询有限公司 高会晋
2021年6月29日，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部联合发布《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》），替代2017年发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号，以下简称《实施细则（暂行）》）。这是自2016年党中央、国务院部署建立和实施公平竞争审查制度以来，我国在完善公平竞争审查制度体系，健全公平竞争审查机制，创新审查方式、审查标准、监督手段方面的一部重量级文件。
《实施细则》的发布将以更高质量更大力度推进公平竞争审查制度深入实施，有力维护全国统一大市场和公平竞争：进一步强化我国公平竞争政策实施，落实公平竞争审查制度；有利于打破地方保护和区域壁垒，促进资源要素在全国范围内顺畅流动，使超大规模市场优势得到充分发挥；持续助力加快构建新发展格局、推动高质量发展。
一、《实施细则》修订的主要内容
《实施细则》共7章31条，分为总则、审查机制和程序、审查标准、例外规定、第三方评估、监督与责任追究、附则。与《实施细则（暂行）》（6章26条）相比，修改21条，保留2条，新增8条。主要修订内容包括：
（一）全面优化顶层设计，健全职责分工和监督规则
一是强化部际联席会议、地方各级人民政府及联席会议职能作用，明确县级以上地方各级人民政府负责建立健全本地区公平竞争审查工作联席会议制度，统筹协调和监督指导本地区公平竞争审查工作，原则上由本级人民政府分管负责同志担任联席会议召集人；建立联席会议办公室主动审查机制，提升政策措施审查效能，以更大力度更实举措推动制度落地落实。
二是强调市场监管部门在公平竞争审查中的重要作用，县级以上地方各级人民政府公平竞争审查工作联席会议办公室设在市场监管部门，承担联席会议日常工作，研究回复政策制定机关就公平竞争审查中遇到的具体问题提出的咨询请求，并对涉及重大公共利益且在制定过程中被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌排除、限制竞争的政策措施，主动向政策制定机关提出公平竞争审查意见；市场监管总局负责牵头组织政策措施抽查，对市场主体反映比较强烈、问题比较集中、滥用行政权力排除限制竞争行为多发的行业和地区进行重点抽查。
三是明确县级以上地方各级人民政府建立健全公平竞争审查考核制度，对落实公平竞争审查制度成效显著的单位予以表扬激励，对工作推进不力的单位进行督促整改，对工作中出现问题并造成不良后果的单位依法依规严肃处理，做到发现问题和推动解决并重，确保各项要求落实到位。
（二）全面覆盖审查范围，完善审查机制和审查程序
一是将其他政策性文件和“一事一议”形式的具体政策措施纳入公平竞争审查范畴，增强制度可操作性，确保规范有效开展审查。
二是优化审查方式，明确政策制定机关应当建立健全公平竞争内部审查机制，推行政策制定机关内部统一审查。
三是细化审查基本流程，完善征求利害关系人意见程序。
四是增加建立公平竞争审查专家库的内容，为政策制定机关开展咨询提供便利。
五是完善争议协调机制，优化公平竞争审查信息报送、情况通报等工作机制，进一步完善定期评估清理机制。
（三）全面细化审查标准，补充例外规定有关内容
一是规范市场准入和退出审查标准中部分条款表述，补充“设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”的部分表现形式，进一步扫清市场准入和退出障碍。
二是充实细化商品和要素自由流动审查标准，完善排斥限制招标投标的部分条款，畅通商品和要素流动渠道。
三是完善影响生产经营成本审查标准，对给予特定经营者优惠政策、提供或扣留各类保证金等条款进行规范和完善，保障各类市场主体平等获取生产要素。
四是细化影响生产经营行为审查标准中的部分内容及表现形式，与《反垄断法》有关规定做好衔接。
五是坚持全国一盘棋，明确没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得设置不平等的市场准入退出条件、不得违法给予特定经营者优惠政策等，进一步打破“区域小市场、小循环”，切实维护全国统一大市场。
六是统筹发展与安全，结合当前面临的国内国际形势，在例外规定中增加“科技安全”和“公共卫生健康安全”，支持创新驱动发展，维护人民群众生命安全。
（四）全面公开相关信息，确保公平竞争审查工作完全透明
一是政策制定机关开展公平竞争审查，应当以适当方式征求利害关系人意见，或者通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式公开征求意见。
二是地方各级联席会议办公室汇总形成的本级公平竞争审查工作总体情况要以适当方式向社会公开。
三是政策制定机关对政策措施影响统一市场和公平竞争的情况进行定期评估的评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。
四是给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。
五是停止执行或者调整相关政策措施的，应当依照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。
六是政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，相关处理决定和建议依法向社会公开。
七是政策措施抽查结果要及时反馈被抽查单位，并以适当方式向社会公开。
（五）全面提高审查质量，建立健全公平竞争审查第三方评估机制
一是明确政策制定机关进行公平竞争审查，可以咨询专家学者、法律顾问、专业机构的意见，各级联席会议办公室可以根据实际工作需要建立公平竞争审查工作专家库，便于政策制定机关进行咨询。
二是以专章形式对公平竞争审查第三方评估作出规定，与《公平竞争审查第三方评估实施指南》做好衔接，明确引入第三方评估的阶段和环节，细化优先引入第三方评估的具体情形，对第三评估结果的运用及经费保障作出规定。
二、《实施细则》修订对招标采购行业的影响
（一）《实施细则》是相关机关制定招标采购政策文件须满足的核心要求
《实施细则》第二条规定，行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。
政策制定机关在制定出台与招标采购相关的所有政策措施时均须进行公平竞争审查，严格落实和遵守《实施细则》提出的审查程序和审查标准。政策制定机关除建立健全公平竞争内部审查机制外，还可借助第三方机构的专业力量对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查有关工作进行评估。此外，对于已经出台的与招标采购相关的所有政策措施，政策制定机关还应按照《实施细则》有关要求对其影响统一市场和公平竞争的情况进行定期评估，并视评估结果作出废止或者修改完善的决策。
（二）《实施细则》是招标采购从业人员合法合规开展招标采购活动须遵循的重要依据
公平竞争原则是招标采购活动应当遵循的一项基本原则。虽然《实施细则》立足于规范政府有关行为，防止政策制定机关出台排除、限制市场竞争的政策措施，但其中提出的审查标准同样适用于具体招标采购项目。招标采购从业人员应研读和牢记《实施细则》中与招标投标、政府采购直接相关或间接相关的要求，保障各类市场主体能够公平参与竞争，确保招标采购活动合法合规，避免触犯政策底线。
《实施细则》中直接涉及招标采购要求的条款包括：
1.在招标投标、政府采购中不得限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动。
2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
3.不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，包括但不限于：
（1）不依法及时、有效、完整地发布招标信息；
（2）直接规定外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动；
（3）对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准；
（4）将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动；
（5）没有法律、行政法规或者国务院规定依据，要求经营者在本地注册设立分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动；
（6）通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。
《实施细则》中间接涉及招标采购要求的条款包括第十三条（一）款1至3项，第十三条（二）款，第十三条（三）款3项，第十四条（二）款1至4项，第十五条（四）款，第十六条（二）款等，本文不再赘述。
（三）《实施细则》是招标采购代理机构拓展业务范围须把握的有力抓手
《实施细则》第二十条规定，政策制定机关可以根据工作实际，委托具备相应评估能力的高等院校、科研院所、专业咨询公司等第三方机构，对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查有关工作进行评估。各级联席会议办公室可以委托第三方机构，对本地公平竞争审查制度总体实施情况开展评估。
近年来，随着财政部、国家发展改革委、住房和城乡建设部等各类招标代理、政府采购代理资质的取消，随着全过程工程咨询、工程总承包模式的推广，传统招标代理业务市场规模不断萎缩，市场竞争日趋激烈和白热化，尤其是普遍采用电子招标采购后，招标采购文件可通过简单的鼠标操作直接生成，招标采购代理行业将面临严峻的挑战。
鉴于未来的发展形势，招标采购代理机构必须加快转型升级步伐，在其他可拓展的业务领域进行前瞻性布局。招标采购代理机构可以牢牢抓住《实施细则》这一有利契机，作为第三方机构积极主动参与到公平竞争审查各项工作中，具体可承担的工作包括但不限于：对拟出台的政策措施进行公平竞争审查；对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期评估；对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估；对公平竞争审查制度实施情况进行综合评价；与公平竞争审查工作相关的其他阶段和环节。当然，从事公平竞争审查第三方评估工作，招标采购代理机构需要加强公平竞争审查专业人才的培养，成立专业的研究团队，储备并提升评估所需的理论研究、数据收集分析和决策咨询能力，这样才能在未来发展中实现更大作为。
