浅析EPC合同文件的常见问题和解决建议
编者按：
以EPC为主要模式的工程总承包有效衔接和顺承了设计、采购和施工阶段的工作成果及要求，实现了工程建设组织的扁平化，提高了工作和沟通效率，规避了诸多管理风险。EPC招标工作质量的好坏直接影响项目在设计和施工阶段的管控风险，本文结合EPC项目的招标及管控实践，对EPC方式下的七类合同常见问题进行了梳理，并提出了相关解决建议。
近年来，住房和城乡建设部、国家发展改革委、市场监督管理总局等部门先后联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》）和《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF—2020—0216（以下简称《示范文本》），大力推行工程总承包方式。《办法》的实施推动了以EPC为主要模式的工程总承包（以下简称EPC）的快速落地，运用EPC方式的项目数量呈快速上升趋势；《示范文本》的出台为承发包方提供了参考条款，界定了双方的责权利，实现了风险的合理分摊。
但需要指出的是，现阶段EPC相关标准体系仍不健全，承发包双方对EPC模式理解不同，又因EPC项目招标的前置，发包方的设计文件及需求不详尽，很容易造成合同纠纷，引发争议。下面，笔者结合工作实践，对EPC合同文件的常见问题进行简单梳理，并提出解决建议。
一
工程承包范围和合同工期
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承包范围是承发包界面的主要合同条款，是发包人编制招标控制价、承包人编制投标报价的主要依据，也是界定设计变更归属责任主体的依据。实践中，近年来因承包范围约定不清引起的争议越来越多，常见的有未约定设计范围或漏项、只约定建筑物的EPC而遗漏掉室外工程、智能化和装饰装修工程只约定施工承包范围而未约定设计范围、业主方起草合同时加入“不限于”无限责任条款等，造成合同履行过程中变更过多或承包人无偿承担合同外责任，给工程质量带来极大风险，甚至造成合同无法履行。因此，工作人员在合同起草或谈判时，应严格按照初步设计文件或可行性研究报告及项目的总体合约规划编制工程承包范围，详细填写工程的设计、采购和施工界面，不应表述含糊或含有无限责任条款，应详尽到每项单位工程，避免遗漏构筑物、室外工程等附属建筑。同时，在进行EPC合约界面划分时，应注意厘清EPC与暂估价工程（含材料、货物）、发包人平行发包工程的设计、采购和施工工作界面，避免重复或漏项。
合同工期的起止时间及工期日历天的约定是工程实施过程中界定违约方责任和量化总工期或节点工期是否延误的重要评判标准。在起草合同文件时，一些起草人经常由于未能依据相关定额科学测算工期，造成工期不合理压缩。因工期属实质性内容，投标时承包人已在投标函中作出承诺，加之招标投标时间短、投标人急于中选等多种因素，造成合同工期不科学，在实施过程中承发包双方很容易因工期约定问题产生争议，造成工程停滞、工程质量难以保障以及合同难以履行。基于这些原因，起草人应按《示范文本》规定的格式逐项填写，不得留空。对于工期起止时间，可根据相关工期定额或历史数据经计算后确定。对工期紧的工程，发包人在制定最高招标控制价时，应综合考虑增加赶工费，坚持优质优价原则，并在招标文件中明确上述内容。此外，还应注意工期总日历天数的计算应与计划开始和竣工日期保持一致。
二
签约合同价和变更估价
1.签约合同价
合同价格形式一般有总价、单价、成本加酬金或其相互组合等几种。《示范文本》通用合同条件以总价合同作为价格形式进行了约定，可以看出，EPC项目鼓励使用总价合同。总价合同签约合同价的产生一般由承包人在发包人提供的《项目清单》的格式和要求下完成《价格清单》，《价格清单》的总价即为签约合同价。因计价规范等标准尚在陆续出台中，在实际合约签订和执行过程中，双方往往对两份清单的理解不一，部分发包人甚至在招标过程中先行确定一个总价作为最高限价，并在签订合同后要求承包人根据施工图设计文件编制和上报工程量清单计价规范要求样式的预算书，采用综合单价据实结算，或在EPC招标时采用费率下浮点作为商务评标依据，这样做，不但掩盖和削弱了EPC的优势，也剥夺了承包人在满足发包人要求前提下通过合理合法的优化争取更高利润的机会，在中期计量和结算时很容易产生争议。因此，承发包方应正确理解EPC模式，用好两份清单。需要指出的是，《建设工程总承包计价规范（征求意见稿）》及配套的房屋建筑、市政公用、轨道交通等计算规范统一了两份清单的填写内容和深度，待正式发布实施后，可按此执行。同时，《示范文本》通用合同条件的词语定义与解释也对两份清单作出了明确，即《项目清单》是发包人提供的载明各项费用的名称和数量等内容的项目明细，是一种因图纸未达到施工图要求而出具的统一清单，而《价格清单》则是由投标人按发包人提供的项目清单填写并标明价格的清单。
2.变更估价
同时，需要注意变更估价的约定。部分发包人为快速起草合同，在专用合同条件中约定了“双方另行协商”，使得此部分或类似于此部分的约定形如敞口协议，在合同执行期间协商工作量大增，并出现争议，给工程进度等造成影响。因此，起草人应按《示范文本》的通用合同条件给出的变更估价原则，并结合项目的具体情况，在专用合同条件中予以详细约定：有《价格清单》且有相同或类似的，参照其执行；无类似或无《价格清单》的，按成本加利润进行调整。对于变更的责任划分，也应高度重视。常规除承包人原因外的变更以及发包人承担的风险引起的价格调整，承包人才可获得索赔。因承包人自行设计或施工原因造成的变更，一般不予补偿。这是EPC承发包模式风险互担的体现，也激励EPC单位通过优化设计和采用先进的施工方法来获得更多的利润。
3.税率
因EPC项目既有服务，也有货物和工程，故适用的税率也不尽相同，按相关通知和规定，属于“营改增”范畴。现阶段关于EPC项目如何计算缴纳增值税，存在两种观点：一种观点是按“兼营”处理，即按三种税率分别计取；另一种观点是按“混合销售”处理，即按一种综合税率计取。因各地政策不同，工作人员在招标前应咨询当地税务主管部门，做到有的放矢。从《示范文本》所列需填项可以看出，其提倡按“兼营”处理，但前提是能清晰地分别计算出设计、施工和采购的详细金额，而现实管控中往往不容易划清边界。
三
暂估价
暂估价工程（含材料、货物）应根据国家相关招标投标法律法规要求提前界定招标形式和范围，属于依法必须招标的，应通过招标选定，并界定承包人是否允许参与投标。部分发包人在起草合约时，虽然能清晰填写暂估价范围，但是并不能准确地或完整地填写承包人可以或不得参与投标的范围。由于其对暂估价的选定程序理解有误，认为暂估价只能由发包人招标或比选选定，造成多个平行发包，加大了发包人的管控难度，而《示范文本》约定暂估价工程的招标人可以是承包人或发包人，也可由发包人和承包人共同作为招标人，应根据项目具体情况进行选择。
在专用合同条件中还应约定招标程序，如“由承包人作为招标人的，招标过程中涉及的招标文件、评标方案、评标结果等应报送发包人批准，发包人有权监督整个招标过程，承包人的签约合同价中已包含组织招标工作有关的所有费用”。对不属于依法必须招标的暂估价项目，其承包单位选定和估价原则也应进行约定，如“应由承包人参考公开招标程序和相关范本文件编制招标比选方案，经发包人同意后方可实施，并详细赘述评标办法，发包人和工程师有权安排人员作为专家参与评标。确定后的暂估价项目金额与发包人提供的暂估价清单中所列暂估价或价格清单的金额差以及相对应的税金等其他费用列入合同价格；与组织招标工作有关的费用已经包括在承包人的签约合同价中”。
四
违约责任
通用合同条件中仅约定了承发包双方一般的违约事项和责任，故应在专用合同条件中约定通用合同条件约定外的其他违约事项及违约金数额。实践中，在合同起草或谈判阶段，双方经常存在未约定或约定不清等情形，主要原因有两个方面：一是未能在通用合同条件之外结合发包人自身管控及项目情况，根据可能发生的风险约定违约事项和责任；二是未能就通用合同条件和专用合同条件补充的违约事项和责任约定违约金数额，致使合同履行中发生的违约事情无法判断违约方应承担的违约金数额，极易造成双方扯皮推诿，产生大量争议。基于此，违约责任应在合同中予以详细约定，如“承包人擅自调整已批准的设计文件、施工组织设计文件、施工方案，或未按已批准的以上文件组织实施的，承包人无理由拒绝发包人或工程师指示的，承包人违反国家和所在省市法律、法规、规程、规范、图集的，承包人应向发包人支付签约合同价10%的违约金，并赔偿发包人因此造成的全部损失，同时发包人有权解除合同，承包人承担由此给发包人造成的一切损失”等。
另外，专用合同条件中应约定承包人擅自更换项目经理和关键人员的违约责任、无正当理由拒绝撤换项目经理和关键人员的违约责任、关键人员擅自离开施工现场的违约责任等。此部分是发包人对承包人管理团队的管控，在合同编制时应作为重点清晰描述，并量化违约责任。如约定“无正当理由拒绝撤换设计负责人、施工负责人的，承包人向发包人支付10万元/人/次的违约金；无正当理由拒绝撤换其他关键人员的，承包人向发包人支付5万元/人/次的违约金，并承担因违约给发包人造成的一切损失”等，以此来约束承包人管理人员的履职行为。
五
发包人要求
“发包人要求”是招标文件的重要组成部分，包含功能要求、时间要求、技术要求、竣工验收、工程项目管理规定等十一项内容，可以理解为既包含了设计任务书及设计要求，也包含了时间进度要求、管理规定及相关罚则，还界定了相关材料、设备的具体参数等，是发包人对工程项目在设计、采购、施工三方面的具体任务要求和管理规定，也是作为初步设计文件或可行性研究报告的详细补充文件，是承包人组织EPC工作的主要依据。在项目管控过程中，因大多数发包人的非专业特性，此部分内容往往编制粗略，部分内容甚至不填写，不能详细描述发包人的需求和要求。而对于承包人来说，此部分可以借助“钻空子”完成更多变更，进而获得相应的利润，因此通常也视而不见。双方的上述想法和行为，导致在合同履行时双方争议较多。因此，“发包人要求”的内容非常重要。招标人在编写“发包人要求”时，应按目录逐条详细地将发包人的想法和要求通过文字、图表等形式描述出来，并对合同条款中要求在“发包人要求”中约定的或合同条款无法约定的或拓展约定的内容进行约定。
“发包人要求”应重点关注五个方面的内容。一是应重点关注项目性能保证指标，该指标是保证工程正常运转的主要约定数据，应详细填写竣工交付时达到的水、电、空调制冷（热）量或工艺要求等各项指标。二是应将技术要求部分作为重中之重，重点是设计任务的下达及对设计、采购和施工提出详细的技术要求，包括标准和规范要求、应达到的质量标准及样品的留存范围和样品管控办法等。三是应详细界定发包人提供的现场条件，包括现场状况、临时的市政接驳点等，可通过全景影像或无人机航拍的图像形式提供。四是应重点约定各种报表、报告、成果文件的提交及施工节点的时间要求，并与协议书开工竣工日期保持一致。五是应重点填写项目管理规定和文件要求，界定发包人对承包人所有的管理、管控制度，以及流程和办法。
六
其他注意事项和建议
在合同起草过程中，因工作人员不熟悉通用合同条件、不清楚专用合同条件与通用合同条件的关系，出现将专用合同条件的编码重新进行序编排及“应在专用合同条件中约定”“执行通用合同条件”的死循环约定，导致后期在合同履行过程中发生的纠纷和争议难以通过合同约定来解决。因此，专用合同条件的编码应与通用合同条件的编码一致，严禁更改。同时，专用合同条件是通用合同条件的细化或更改，两者有很强的关联关系，在编制专用合同条件时，应按通用条款的提示填写，并应与“发包人要求”保持一致，将相同的约定条款归纳在一个条款中约定，其他处引用时要避免在修改和调整时产生不一致。另外，“无”或“/”按习惯容易理解为“不涉及”或“不约定”，而《示范文本》的说明中规定了如无细化、更改等填写“无”或划“/”，直接理解为“执行通用合同条件”，故建议合同文件中保留说明部分。还需要注意的是，《示范文本》的说明表述了在专用条款中未列出并且需要另行约定的，可以按通用条款进行不同的约定，并未说明可以增加通用合同条件中没有的条款及条款号，这一点在合同编制时也应引起注意。但需要说明的是，《示范文本》为非强制性，其说明可在编写时酌情参考。
对于担保，也应予以重视。《示范文本》涉及支付担保、履约担保、预付款担保和工程质量担保，其中支付担保是由发包人向承包人提供，保障承包人能及时按合同约定的支付条款得到工程款的一种担保，如发包人不能按约定支付，则可以要求担保人提供支付，但此种担保发包人一般不予提供。其他三种担保均由承包人根据担保的用途向发包人提供：履约担保常规为合同价格（扣除暂列金额）的10%，是合同生效的前提条件，承包人应保证履约担保在竣工验收前一直有效；预付款担保金额应与预付款等同，是随预付款的扣回同时减少的一种担保，在预付款完全扣回前，承包人应保证预付款担保持续有效；工程质量担保是在缺陷责任期的一种担保，是质量保证金的一种形式，不超过结算价格的3%，一般在发包人向承包人颁发缺陷责任期终止证书前应保持持续有效。担保可采用银行保函或担保公司担保等形式，可根据项目具体情况选择，以“见索即付银行保函”最为常见，即发包人向担保人发出符合保函条款规定的索赔书时，担保人直接向发包人付索赔金。
七
结束语
EPC合同是承发包双方依据法律、法规和市场常规习惯签订，约定双方的责权利及违约事项。在合同文件的起草时，应详细填写主要内容，尤其是在招标期间，更应认真详尽填写。如未填写或填写简单，在合同谈判阶段很容易造成双方互相推诿扯皮，乃至无法正常履行签约。
总之，在当前和今后一段时间内，采用EPC的工程项目会逐渐增多，相关工作人员在招标阶段应在编制好招标文件及做好程序安排的基础上，将合同编写作为重点，为发包人更优选择承包人和在实施过程中正常、合规履约奠定坚实的基础，推动合同高质量履行和项目顺利开展。
作者及作者单位：宋志红，瑞和安惠项目管理集团有限公司；张建欣，河北星球建筑设计有限公司
来源：《招标采购管理》2022年第12期
