全国统一大市场建设下的《招标投标法》信用制度条款修订思考
文章通过对招标投标信用制度基础立法的分析和实践探索的介绍，指出了其不足和问题所在，建议在国家建设全国统一大市场的决策部署下，《招标投标法》的修订应充分关注招标投标信用制度的建立，以破除当前各地以信用监管为名行地方保护之实的弊病，同时构建招标投标信用制度的正式法源，让各类招标投标信用监管行为有法可依、依法必严。
一、引言
当前，国家已将社会信用体系建设全面覆盖至政务、商务、司法和社会生活等多个重要领域。2019年，国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号），提出要构建以信用为基础的、贯穿市场主体全生命周期的新型监管机制。公共资源交易因其具备公共性、公益性特征，一直以来都是信用监管的重要领域，“信誉情况”是投标人资格审查的必备项，“信用分”时常被作为详细评审项，投标人和代理机构信用评价更是被公共资源交易主管部门作为重要的监管抓手。
但是因为过去十余年我国的信用体系建设整体还处在机制探索期，国家并没有以顶层立法形式进行刚性约束，整个信用监管机制的方法和实践都是开放的，各地、各级、各类招标采购领域信用制度文件层出不穷，以信用评价最为突出，基本都带有地方保护和市场分割色彩，并且过度运用信用评价结果，不恰当地减损了经营主体权益。招标投标信用制度在立法和实践中存在的诸多问题，让社会公众对其健全完善有着迫切期待。
二、招标投标信用制度基础立法存在不足
我国目前没有专门的信用立法，在现有的法律规范体系中，信用监管机制仍然停留在“政策性软约束”阶段，大多以行政机关发布的“规划纲要”“试点办法”“指导意见”等形式呈现，表明我国对信用监管机制一直在进行实践探索和制度试错，希望先在社会实践中进行全面铺开的“点”的探索，积累经验后再在规章、法规上进行“面”的提升，最后上升固化为基础立法。所以，目前来看，我国信用制度的基本立法是缺失的。
具体到招标投标领域，《招标投标法》仅规定“招标投标活动应当遵循诚实信用原则”，《招标投标法实施条例》也只原则性提出“国家建立招标投标信用制度”。基本立法对招标投标信用制度的立场如此开放，给了各地、各部门极大的行为弹性和操作空间。加之推行信用评价能降低监管成本，并有助于培育本地企业和涵养税收，导致各地、各部门出台招标投标信用政策文件热情高涨。目前，各地公管、住建、交通等行业监管部门针对投标人、代理机构、评标专家等制定出台了各类信用评价管理办法，招标投标领域的信用监管之网已相当密巨。
“不谋全局者，不足谋一域”，基础性法律的缺位必然导致司法和市场实践面临困境。
三、招标投标信用制度实践中存在的问题
1.各类政策文件合法性存疑
地方发布的各类招标投标信用制度文件，以“信用评价管理办法”居多，此类文件大多规定，对信用评价结果不良的主体实施“通告批评”“限制从业”等惩戒措施，从而达到强化行政监管和干预的目的。
而我国《立法法》第九十一条规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。《行政处罚法》也规定，仅有法律、行政法规、地方性法规可以设定行政处罚，并在第十一条中明确，“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，即惩戒类信用评价结果运用规则至多由规章根据法律和行政法规的规定作出具体规定，规章之下的规范性文件等无权创设。
《招标投标法》等基础性法律只对信用监管进行了原则性的宣示，除规定作不良信用记录并公示外，并无其他限制招标投标主体权利或增加其义务的规定。地方政府部门自行制定的法律位阶极低的信用评价管理办法规定的信用惩戒措施，明显缺少上位法依据。地方政府部门能否对招标投标主体信用评价结果不良者采取警告、通报批评、限制从业等行政处罚措施，要打一个大大的问号，更何况据以产生信用评价结果的“评价依据”本身可能就不合理。
2.招标投标信用监管目的异化
当前，招标投标信用监管的目的在一定程度上呈现出和信用建设无关的现象。
一是不少地方政府部门发布的公共资源领域信用评价管理办法，都宣称开展信用评价的目的是“营造公平竞争、诚信守法的招标投标市场环境”，但是从其采用的信用评价指标体系和评价结果运用来看，其中大多数是为了自身行政管理的需要而进行的“便宜行事”。例如，为实现公共资源交易中心节约管理精力、有力约束代理机构的目的，部分地区将“未按要求统一着工作装、未佩戴工作牌或不服从公共资源交易中心工作安排”“未按照公共资源交易监管部门要求参加会议、培训、考试等事项”“开标后未关闭开标室门窗及电脑、空调等设备”等列入代理机构信用考评范围，此类日常琐碎的文明行为规范与“诚信守法的招投标市场建设”其实并无直接关系。
二是部分地方以“信用监管”为名大行“地方保护”之实。例如，在建设工程招标文件范本中将本地建设工程领域信用评价得分设置为评审加分因素，往往会被投标人质疑是为保护本地企业采取的限制性、歧视性做法。目前，随着国家治理力度的加强，不少地方已经开始主动清理通过建筑市场信用管理设立不合理条件限制或排斥外地企业承揽业务的规定。
3.信用信息认定泛化
信用信息认定泛化与信用评价目的异化相关联，正是因为评价目的的异化导致了信用信息认定的泛化，将实质上与信用信息无关的信息也纳入评价范围内。
学界的研究成果表明，应对信用评价进行关联性控制，即被用来作为信用评价依据的信息只能是与信用有关联的信用信息，否则会导致“信用评价事实依据不当”。
笔者通过梳理相关地方招标投标信用制度文件发现，信用信息认定泛化主要表现为将“开标后未关闭开标室门窗及电脑、空调等设备”等不文明的行为等同于信用行为。就如同随手扔垃圾一样，不文明行为的社会侵害性微弱，在公共资源交易这样一个专业化领域，实在没有通过信用惩戒去规范不文明行为的逻辑合理性。如果某代理机构因为有5次未关闭门窗而被合计扣去10分，进而触发惩戒机制，暂停其执业或将其清理出当地市场，会让人非常难以理解和接受。又如将投标人是否在本地注册企业或建设生产线、采购本地供应商产品、进入本地扶持名录等列为信用信息，无疑含有非常明显的地方保护之意。
4.信用评价主体分散
在招标投标领域，各级立法对信用评价主体并没有作出明确、统一的规定，信用评价主体非常分散。横向方面，评价主体有综合监督管理部门、行业主管部门、行业协会；纵向方面，评价主体有国省市县四级。但是需要指出的是，各级立法并没有对各评价主体就同一评价对象如何进行职责分工予以明确，导致评价标准、评价依据、评价结果难以统一，并且受制度安排和信息技术开发滞后等因素所限，评价信息无法共享，评价结果也无法统一应用。
对被评价对象来说，为了符合各地各部门不同的信用评价制度要求，其不得不在政出多门的情形下疲于应付，重复报送材料，花费大量的时间、精力进行不同的业绩和荣誉经营，可谓“下面一根针，上面千根线”，也同样不利于全国统一大市场建设。
5.忽视程序正义
正当程序的缺失，将导致实体的不正义。当前，招标投标领域信用管理呈现出“重实体、轻程序”的趋势，即将大量精力集中在解决实体问题上，却忽视了与实体相匹配的程序问题。
例如，信用评价中告知程序缺失、异议程序模糊、信用修复程序不规范等问题，都会对程序正义产生重要影响。又如，各地信用管理办法虽然干预市场的程度不同，但是如果对权利人基本权利义务产生直接影响，还是应按相关法律规定的要求，在制度文件出台前通过组织听证等形式充分听取社会意见，确保程序正义。
四、对《招标投标法》信用制度条款修订的建议
1.构建招标投标信用管理机制的正式法源
如前文所述，招标投标信用制度在实践中存在的诸多问题，需要通过进一步构建和完善招标投标信用制度的正式法源去解决。
招标投标信用制度的正式法源分为两类，一类是专门的信用基础立法，另一类是招标投标领域的基础立法针对该领域信用管理的专门规定。
令人欣慰的是，在历经多年实践探索和制度试错后，我国取得了专门信用基础立法的阶段性重大成果——2022年11月，《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）发布，对信用信息管理、褒扬诚信与惩戒失信、权益保护等作出了顶层制度设计。
但是仅就信用评价而言，《征求意见稿》仍有进一步完善的空间。例如，《征求意见稿》第六十七条规定，“其他国家机关可以以公共信用评价为基础，对市场主体开展行业信用评价”。其一，当前全量市场主体公共信用信息评价还处于启动和完善阶段，科学、高效的统计方法和算法模型还有待实践检验和完善，公共信用评价尚不足以作为行业信用评价的基础；其二，行业信用评价对经营主体权利义务的影响更为直接，评价依据和评价方法尤为重要，《征求意见稿》没有规定行业信用评价相关规则，“以公共信用评价为基础”语焉不详，究竟是评价依据要以公共信用信息为准？还是评价结果要取公共信用信息评价结果一定的权重？让人难以准确理解和把握。
综合来看，分散立法总不如专门立法。笔者建议，以招标投标领域的基础立法为法源，在《招标投标法》修订时增设信用评价主体、依据、结果运用、权利救济等方面的具体规定，尽可能采用专条、专款的形式，避免原来的原则性宣示带来的实践弹性过大问题。
2.要求各级行政主体发布政策文件前做好合法性审查，谨慎设置惩戒措施
一是在正式法源出台前，地方各行政主体应严格遵守《立法法》《行政处罚法》关于立规立制权限和行政处罚法定的规定，保持克制，谨慎设置信用惩戒措施，合理规定评价结果运用规则。
二是在修订《招标投标法》信用制度相关条款时，应要求各级行政主体发布政策文件前做好合法性审查，谨慎设置惩戒措施，并在《招标投标法》规定的惩戒措施清单范围内谨慎设置惩戒措施。
可以预见的是，正式法源出台后，公共资源交易领域的大量合法性存疑及侵犯行政相对人合法权益的制度文件都将被集中清理。
3.准确设定信用信息
作为正式法源，《招标投标法》信用制度相关条款应对作为管理依据的信用信息予以明确规定。
《征求意见稿》第五十八条规定，“信用信息包括基础信息和能够反映信用信息主体信用的信息。基础信息是指用以识别信用信息主体身份和记载信用信息主体基本情况的信息。能够反映信用信息主体信用的信息包括，金融债权债务及相关信息，在经济社会活动中履行法律法规和生效法律文书规定义务、遵守行政管理和公共服务有关规定、履行合同约定义务、依法或自主作出承诺及履行承诺的信息，行政许可、资质等级、荣誉表彰以及根据上述信息作出的信用评价等信息”。第六十五条规定，“国家对公共信用信息实行目录管理，由国务院社会信用体系建设管理部门会同有关部门组织编制”。目前，《全国公共信用信息基础目录》已发布并将按年更新，明确了纳入目录内的信用信息类别。
此外，《公共资源交易主体信用评价实施指南》（GB/Z 41465-2022）也已经发布，从公共信用信息和市场信用信息两类一级指标角度制定了具体评价指标体系，所认定的信用信息范围非常明确。该实施指南虽然只是指导性技术文件，是为仍处于发展过程中的标准化工作提供指南或信息，但是对《招标投标法》信用制度条款修订仍具有一定的参考价值。
4.要求信用评价工作统筹安排、一网运行
针对信用评价主体分散的问题，《招标投标法》信用制度条款可以考虑在纵向和横向两个方面要求信用评价工作统筹安排、一网运行。
纵向方面，为避免各地各部门各搞一套、自成体系，导致政出多门情形下被评价对象疲于应付，建议由省级政府牵头制定本省公共资源交易信用评价办法，统一评价依据、评价标准和结果运用等事宜，实现评价结果在本省范围内的互认、通行。同时，建立省级公共资源交易主体信用评价信息共享网站，各地市不再单独建立本地区的个性化公共资源交易信用信息网站。未来，如果能实现全国层面的公共资源交易信用评价信息互认、通行，无疑是理想情形。但是就目前来看，可能还需要经历漫长的过程。
横向方面，要明确各级政府部门之间的责任分工。各部门对自己管辖领域内的信用信息进行评价，对统一被评价对象均有评价权，将各自归集到的评价信息和结果汇总至省级政府和网站，再经统一的专业算法和模型，形成被评价对象最终的评价结果。
5.重视程序正义
目前，我国行政法相关的程序规定已经较为完善，如果行政机关未遵守这些成文的程序要求，法院可能会以“违反法定程序”判决其撤销信用评价行为。此外，即便法律没有成文的规定，行政机关也应注意履行最低限度的程序要求，如组织听证、充分告知、听取申辩等。基于此，笔者建议在信用制度条款修改中应充分考虑程序正义问题。
五、结论
信用管理制度是我国在社会转型期为构建诚信社会而采取的创新举措，只有在经历充分的机制探索和制度试错后，才能制定出科学、高效的基础性法律。公共资源交易是一个综合性与专业性兼具的领域，当前正在如火如荼地开展信用管理尝试，对建立公平有序、诚信高效的公共资源交易环境具有重要意义。
目前，虽然招标采购领域的信用管理还存在着诸多挑战和困难，但是笔者相信，随着信用法律体系的逐步完善以及实践经验的日益积累，在业界的共同努力下，未来招标投标信用管理必将实现良法善治。
本文首发于《招标采购管理》2024年第1期，获2023年中国招标采购理论研究与实践创新征文活动论文一等奖。
作者：余晓丹
单位：安徽省招标集团股份有限公司
