项目招标过程中推荐参考品牌的风险与规制
一 案例简介
2019年8月，招标人甲公司发布某住宅小区工程施工总承包的招标公告。招标文件第七章“技术标准和要求”中对电梯推荐品牌及对应生产厂家进行了列表，共列出六种品牌，并作出了“1.本工程，发包人对主要设备及材料提供了不少于三个的参考品牌。对于业主推荐品牌的材料，投标单位可选用推荐品牌或不低于推荐品牌质量标准的其他品牌；如采用其他品牌的，应在商务标中投标函后附投标函附件注明并提供相关技术参数、业绩等供评委会评审……3.对于业主推荐品牌的材料，投标人如认为业主推荐的品牌有限定性、唯一性、明显不在同一档次等级或者有其他异议的，应当在本项目疑问提出的截止时间前通过交易中心电子交易平台提交……”的特别提醒。
其后，投标人乙公司向主管部门投诉，认为根据规定，甲公司在招标文件中推荐奥的斯、上海三菱电梯等六种品牌电梯的行为违法,且推荐的电梯品牌不在同一档次,相互间差价较大,明显限制和排斥了其他投标人参与投标活动。双方就招标文件中是否涉及指定品牌和以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人引发争议。
二 法律分析
《招标投标法》第二十条规定，“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。《招标投标法实施条例》第三十二条规定,“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人……（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商……”若违反前述规定，根据《招标投标法》第五十一条的规定，“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款”。
同时，《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号）第二十六条也明确要求，“招标文件中规定的各项技术标准均不得要求或标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或清楚地说明拟招标项目的技术标准时，则应当在参照后面加上‘或相当于’的字样”。
本案中，法院认为，案涉项目招标文件不得以限定或者指定特定的品牌或者供应商而排斥包括乙公司在内的潜在投标人。案涉项目招标文件虽然推荐了六种品牌电梯及对应生产厂家，但并未限定于此六种品牌，仅以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考，不存在法律法规规定的“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”情形，故对乙公司诉称招标文件排斥其作为潜在投标人资格的主张不予支持。
招标系竞争性采购方式，若指定特定的品牌或供应商，则必然会导致其他部分供应商处于不利地位，影响招标投标的公平性。实践中，由于部分招标项目中技术复杂或性质特殊，或为明确招标人的性能需求，招标文件中可能会推荐参考品牌，为避免落入“限制或者排斥潜在投标人或者投标人”窠臼，招标人往往会选择推荐多个品牌，以强化投标人的可选择性。
推荐多个品牌是否就不属于“限制或者排斥潜在投标人或者投标人”？笔者认为，法律法规要求的不得“限定或者指定特定的品牌”的核心要点不在于推荐品牌的个数，而在于是否可能因此导致“限制或者排斥潜在投标人或者投标人”。本案中，法院判定案涉项目招标文件不存在该种情形的理由有两点：第一，交易文件中虽然推荐了六种品牌，但不仅限于此六种品牌，投标人可以在六种品牌之外再做选择；第二，招标人以六种品牌为例，本质上是借此对电梯的技术标准明确提出具体要求。其招标文件中亦指出，“投标单位可选用推荐品牌或不低于推荐品牌质量标准的其他品牌”,即投标人选用的电梯只要能达到相应质量标准即可。另外需要注意的是，本案中招标人并非组织电梯设备供应商的招标，而是通过招标方式选择施工总承包商，任何投标人或潜在投标人都可以在中标后在市场上采购招标人推荐品牌的电梯，并不会因招标人推荐电梯品牌而对投标人产生排斥或者限制。
三 实务建议
在工程总承包或者施工总承包招标中，招标人出于产品质量和配套等因素考虑，往往会在招标文件中推荐部分主要设备材料供应商或品牌，此时需要特别注意避免因推荐参考品牌导致品牌具有限制性或唯一性，从而被认定为以不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人。
为有效规避风险，笔者建议可从三个方面加以完善：
一是避免简单推荐个别品牌或推荐品牌数量过少。若确需推荐个别品牌或品牌数量少于三个，建议在招标文件中同步注明投标单位可选用推荐品牌以外的其他同档次品牌。
二是明确具体技术参数、指标。通过客观数据将主观标准客观化，同时在招标文件中注明符合主要参数和采购要求的设备材料同样可以选择。
三是避免出现限制性表述。如避免在招标文件中出现“进口品牌”“合资品牌”等限制、排斥性表述或设置排斥国产品牌的不合理条款。
来源：
作者：郝 利 吕 澄
作者单位：北京中伦（杭州）律师事务所
