合同谈判是保证订立合同文件质量的重要环节，然而当前招标项目的合同谈判管理实践中仍存在一些问题。本文结合实际案例分析当前招标项目合同谈判管理中的问题及其原因，提出相应对策并对《招标投标法》相关条文提出探讨建议。

某国有企业投资的工程设备改造采购项目，在签订合同前的合同谈判中，招标单位的技术人员认为中标人投标文件中有几项技术指标尚存在一定不足或缺陷，为更好地满足改造工程要求，经与中标人进行沟通协商并达成一致，中标人同意对其几项技术指标作进一步优化调整，也承诺不因此增加费用和改变投标总报价。该谈判结果原本皆大欢喜，但在合同谈判纪要提交采购管理部门审核时，却被提出合同谈判内容存在违法行为，理由是设备技术参数属于投标文件的实质性内容，依照《招标投标法》的有关规定不得谈判和改变，各方对此产生了争议。本文由此从当前招标项目合同谈判管理中存在的问题入手，剖析合同谈判争议，并对《招标投标法》相关条文提出完善建议。

一

招标项目合同谈判管理存在的问题

合同谈判是正式订立合同前保证订立合同文件质量的重要环节。当前招标项目的合同谈判管理仍存在一些问题，归纳起来有如下几点。

（一）不重视合同谈判

在招标项目合同签订前，招标人普遍不重视合同谈判，有的甚至干脆不谈判，直接以招标文件和中标人投标文件签订合同，其理由主要有以下几点：一是根据《招标投标法》第四十三、四十六、五十五、五十九条，《招标投标法实施条例》第五十七、七十五条，以及《民法典》第四百八十八条的规定，认为不能就投标报价、投标方案及主要合同条款等实质性内容进行谈判，并且中标后签订的合同必须与招标文件和中标人的投标文件内容完全相同，否则将面临违法和追责风险。二是由于当前企业特别是国有企业内部管理程序较复杂，评标结束后至确定中标人之间的间隔时间一般较长，为尽早签约和开工，留给合同谈判的时间很有限，从而导致招标人对合同谈判更加不被重视。

（二）合同文件缺陷多

招标项目的合同文件主要由招标文件和中标人投标文件的部分文件内容共同组成，当前招标管理实践中合同文件存在很多缺陷已是较为普遍的现象，主要原因有如下几点。

一是招标文件存在缺陷。由于招标人对招标工作专业化管理不重视，招标策划和招标文件编制能力不足，基本上是简单以范本进行套用与拼凑，招标文件评审也侧重于为规避责任而“走流程”，甚至还存在招标文件的商务文件和技术文件分别由不同部门独立管理，二者之间统筹管理责任不明确或落实不到位的情况。以上这些均导致招标文件编制质量普遍不高。

二是投标文件存在缺陷。当前投标人编制投标文件的能力参差不齐且对招标文件内容的理解把握不够精准，加之招标文件本身的一些问题，导致投标文件编制质量普遍不高，同时投标文件的内容很多、篇幅很长而投标时间却有限，使得投标文件存在缺陷始终难免。

三是评标中的投标澄清作用发挥不够。根据现行招标投标法律法规的规定，在评标期间可以通过投标澄清程序对投标文件中的问题予以补正和澄清确认，从而解决一部分投标文件缺陷。但是依法可通过投标澄清的问题范围有限，投标澄清程序很少使用，投标澄清的作用没有有效发挥。

通过梳理大量招标管理实践，可以总结出投标文件缺陷的常见类型主要有五类：一是错误，即投标文件局部内容存在明显错误或与实际情况不符，如个别项目单价分析表中主材消耗量计列明显错误，没考虑损耗，局部施工布置、施工技术措施与工程现场实际不符等。二是漏洞，即投标文件局部内容不完整，如工程量清单中个别项目报价不完整，项目单价分析表中主材消耗存在漏列项，局部施工技术措施不完整等。三是歧义，即投标文件局部关键性语言表述存在多种不同理解，并且直接影响到双方的权利和义务。四是投标文件内容前后不一致、相互矛盾甚至冲突，如个别项目单价分析表的人材机组成与其施工方法和技术措施不一致等。五是不合理，即投标文件内容存在明显不合理且将导致不良影响，如工程量清单中个别项目单价存在明显不平衡报价，报价畸高、畸低，局部施工技术措施不合理且有可能影响工期等。

（三）招标效果大打折扣

合同文件中的以上各类缺陷成了中标人借机提出合同变更索赔和追求额外利益的机会。如对投标文件中局部技术方案或措施错误、漏缺、不合理等缺陷所进行的补正和完善，要求通过合同变更索赔增加费用、延长工期；对报价少计、漏计、畸低的项目单价，以单价过低无力承受为由要求调增单价，或采取拖延等各类手段促使发包人同意改变工程设计，将原单价低的项目换成其他新项目，再按新增项目重新计价，若不同意变更设计，则往往在施工中偷工减料影响工程质量或工期一拖再拖，进而引发合同纠纷；对报价畸高的项目单价，为获取高额利润而千方百计促使或制造设计变更，使其项目工程量大幅增加，最终导致投资增加等。总之，因合同文件存在的缺陷导致履约纠纷不断，质量问题频发，工期一拖再拖，投资大幅攀升等不良现象比较严重，实际招标效果大打折扣，与招标投标制度设计中竞争择优的初衷明显不符。

二

相关法理分析

通过以上对投标文件常见缺陷类型的分析，可知合同文件的缺陷大多涉及到实质性内容，而招标项目合同谈判的关键主要在两方面：一是涉及实质性内容的合同文件缺陷能否通过合同谈判予以补正和完善？二是在评标结束后至确定中标人前能否开始谈判以保证足够的谈判时间？对此，以下将进行相关法理分析。

（一）涉及实质性内容的合同文件缺陷能否通过合同谈判予以补正和完善？

首先，对于中标人的投标文件缺陷，通过合同谈判予以补正和完善符合《招标投标法》本质精神，主要理由如下。

一是符合《招标投标法》规定的诚实信用原则。无论是因为中标人的过失还是故意行为造成的投标文件缺陷，其责任均在于中标人。为保证签订合同文件的质量，避免不必要的合同纠纷，更好地满足和实现招标项目的需求而对投标文件缺陷进行必要的补正和完善，理应是中标人应当承担的责任，也是中标人守诚信的具体体现，符合《招标投标法》规定的诚实信用基本原则。

二是符合《招标投标法》本质要求。若对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，就会避免由此给招标项目质量、工期及投资造成的不良影响，防止国有资产损失。对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，目的是使中标人的投标文件更好地满足招标项目需求，既不背离投标文件实质性内容，也不改变中标候选人排名和影响定标结果，不会因此对其他投标人造成不公和影响其他投标人的合法权益，符合《招标投标法》本质要求。

三是有利于实现招标制度设计的初衷。对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，将有利于保证招标效果，实现招标制度设计中竞争择优的初衷，提高招标方式的社会认可度，促进招标投标行业健康发展。

相反，若不通过合同谈判补正和完善中标人的投标文件缺陷，则将给招标投标行业带来如下危害。

一是将助长不诚信行为。若不对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，实质上相当于允许中标人对其投标文件缺陷不负责任，由此将导致投标人更加不重视投标文件编制质量，加剧投标人故意在投标文件中埋伏笔以及在中标后的履约中借机提出合同变更索赔、追求额外利益的不良行为，进而助长投标人不诚信行为。

二是将导致实质性违法。若不对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，将在后续履约中对招标项目质量、工期及投资造成不良影响，进而引起国有资产损失，同时也将损害招标人的合法权益。因此不对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，将导致实质性违法，明显不符合《招标投标法》本质精神。

三是违背招标制度设计初衷。若不对中标人的投标文件缺陷进行必要的补正和完善，招标效果将大打折扣，明显违背招标制度设计中竞争择优的初衷，长此以往，招标这种采购方式将可能被社会普遍质疑，社会认可度将难以提升。

综上分析，投标文件缺陷即使是涉及实质性内容，均应当通过合同谈判予以补正和完善。

其次，对于招标文件缺陷，由于属于招标人责任，而且招标文件是各投标人编制投标文件时应当遵守的共同依据和规则。因此，对涉及实质性内容的招标文件缺陷通过谈判予以补正和完善，还应遵循如下原则：

一是不得背离招标文件实质性内容，即实质性降低标的范围、工期及质量要求，相当于给中标人提高投标总报价，将对其他投标人造成不公并损害其合法权益，导致实质性违法。

二是不得因此提高中标人的投标总报价。提高投标总报价将直接对其他投标人造成不公并损害其合法权益，导致实质性违法。

三是必须经双方协商一致。从《民法典》合同编的基本精神看，因招标文件缺陷属于招标人责任，而且补正和完善涉及实质性内容的招标文件缺陷往往可能直接影响到中标人的利益，因此必须经双方协商一致后签署书面谈判纪要并构成合同文件有效组成，且不得胁迫中标人接受，否则将导致不具有法律约束力的风险。

最后，对合同文件缺陷通过合同谈判进行补正和完善，由于涉及到局部实质性内容的改变，尽管根据《民法典》第四百八十八条规定可能存在产生新要约的现象，但由于双方通过协商一致签署谈判纪要并构成签订正式合同文件的有效组成，即表明双方对其内容意思表示真实、一致，而且对合同文件缺陷的补正和完善目的是为了更好实现招标项目合同，故不存在实质性违反《民法典》合同编的相关规定。

（二）在评标结束后至确定中标人前能否开始谈判？

根据现行《招标投标法》第四十三、五十五条的规定以及其法律本质精神，招标人在确定中标人前不得就投标有关实质性内容进行谈判，此限制的核心在于防范因谈判而影响评标结果和中标结果，进而对其他投标人造成不公和损害其合法权益。因此，若在评标结束后至确定中标人前，对排名第一的中标候选人就涉及实质性内容的合同文件缺陷通过合同预谈判进行补正和完善，并约定合同预谈判纪要在中标后构成合同文件且随合同文件一并生效，符合《招标投标法》本质精神，主要理由如下。

一是不会影响评标结果和中标结果。在评标结束后，评标结果已在评标报告中确定，除评标委员会外无人能改变评标结果。根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，在未出现规定的四种法定情形之一并导致不符合中标条件时，招标人只能确定评标报告中排名第一的中标候选人为中标人。尽管该条文规定是针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，但实际上各招标人已通过制订内部采购招标管理制度将其扩展适用于各类招标项目。另外，由于合同预谈判纪要中已明确约定在中标后随合同文件一并生效，若万一出现规定的四种法定情形之一导致需要依法重新确定中标人时，将不会受到预谈判纪要的约束和影响。因此，在评标结束后至确定中标人前，对排名第一的中标候选人就涉及实质性内容的合同文件缺陷通过合同预谈判予以补正和完善，不会影响评标结果和中标结果，也不会对其他投标人造成不公和损害其合法权益，即不存在实质性违法。

二是有利于实现招标制度设计的初衷。在评标结束后至确定中标人前，对排名第一的中标候选人就合同文件缺陷进行合同预谈判予以补正和完善，将有利于保证给谈判留下足够时间，提高谈判及招标效果，从而有利于实现招标制度设计中竞争择优的初衷。

结合以上分析，招标项目合同谈判纪要是对投标文件缺陷的补正和完善，虽涉及投标文件的实质性内容，但不存在实质性违法，故应具有法律效力。

三

对相关法律条文修改完善的建议

尽管《招标投标法》的内容以规定若干程序为主，但最终目的是保证招标效果，包括保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益不受损害，实现竞争择优的初衷，而且规定的程序应当服从和有利于招标效果。当个别程序不利于保证招标效果甚至影响招标效果时，就应当对其程序予以修改完善。为避免当前招标实践中《招标投标法》条文被简单教条地理解和机械地执行而影响招标效果，建议将《招标投标法》第四十三条修改为：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容谈判而影响中标结果。同时修改第五十五条相应内容。 

另外，《招标投标法实施条例》第五十七条中的“一致”在招标实践中被普遍误解为相同，导致招标人不敢就招标文件和中标人投标文件的缺陷通过合同谈判加以补正和完善，而且当把“一致”误解为相同时，就导致紧跟其后的“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”语句显得多余，导致逻辑错误。故建议对《招标投标法实施条例》第五十七条作如下修改完善：删除“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。同时删除七十五条中与之相应的文字。

作者：吴述国

作者单位：国能大渡河公司

来源：《招标采购管理》2023年第3期